（原标题：流动性质押挖矿，是否会涉嫌传销犯罪或非法集资（二））
文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任（未经曾杰律师本人许可，不得转载）
紧接上文《流动性质押挖矿，是否会涉嫌传销犯罪或非法集资（一）》，在流动性质押挖矿是否会涉嫌传销犯罪的问题中，区分罪与非罪的关键有三点。
第一个问题：平台是否以骗取财物为最终目的？
第二个问题：如何判定到底是以销售商品为目的，还是以无限制的拉人头为目的？
第三个问题：到底是以销售业绩还是以拉人头数量或入门费为返利依据和来源？
具体分析如下：
第一个问题：平台是否以骗取财物为最终目的？
这个问题实际上是所有传销类刑事案件中最“简单”的问题，因为大量的传统传销类案件中骗取财物一般是最终的目的，而拉人头可以理解为实现这个最终目的的方法，也可以理解为一种浅层目的。
几乎在所有的传销案件中骗取财物的方式都是通过收取会员的入门费和进一步的资格升级投入等等实现，传销的组织人员通过此种方式不断地收取相关的资金，然后将资金进行分配，比如用于各类成本、返利支付给各层级人员等等。
但是在本文所讨论的这种质押挖矿智能合约类的案件中，情况就明显有不一样。智能合约本身是A币开发团队开发，但是一旦上线运营，会员或者投资者的资金是储存在智能合约中约定的智能钱包内，A币的开发团队其实无法真实掌控这部分资金，用于返利的是一种算力，并不是直接的资金或者财物。这种算力通过智能合约的约定来分配A币，投资者也并不是真实地购买或者花费资金，质押的资金是虚拟财产，这种质押可以通过智能合约在任意或者约定时间赎回。因此从骗取财物的问题上来说，质押挖矿模式下的这种合约不能直接构成传销或者侵财类犯罪中的骗取财物，因为财物仅是质押在合约中的状态，A币团队没有获得投资者投资的所有权，他们的获利方式还是依靠A币在交易市场的价格上涨，然后售出获利，这一点与大量的传销案件明显不同。
同时，也存在一些以质押挖矿为名，行骗取财物为实的虚拟货币传销犯罪案件。这类案件中，组织者虚构了自己的算力规模或者矿机数量，并以虚构的数量对外进行售卖或者质押，部分投资者前期可以自由地行使质押权利，但到了后期投资者就会发现组织者承诺的随时退出根本无法实现，也无法拿回质押的虚拟货币，从而导致了平台的暴雷，实际上就是平台无法兑现虚构的承诺，此时就可以认定为一种骗取财物。
（附：根据2013年两高一部关于传销犯罪的司法意见，其定义为“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”）
第二个问题：如何判定到底是以销售商品为目的，还是以无限制的拉人头为目的？
对于此问题有一个很实用的方法，用于判定到底有多少人是只做质押挖矿，有多少人是发展了下线。传销犯罪中的拉人头，实际上是招募更多的传销参与者，他们加入平台的投资是为了发展下线获得收益，而不是作为普通的投资者参与项目本身的投资。
比如一个质押挖矿项目，如果有10万人参加了质押挖矿获得相关算力收益，然后在交易平台售卖获利。此种模式本身不涉及传销，但是如果10万人中有9万或者大多数不仅仅投资了质押挖矿，还发展了大量的下线人员，而且这些人的质押挖矿投资金额仅仅是缴纳了基础的入门费用或者资格升级费用，此时的这种推广模式就会存在拉人头的问题。还是以上文的A币为例，如果成员投资在1万USDT以上才可以发展下线，并且能从下线投资中获得算力返利，10万会员中平均投入的金额正好就是1万左右的USDT，此时就可以合理判定大量的投资客实际上都是为了发展下线拉人头参与到这个挖矿项目，目的是参与传销组织而非单纯的投入质押挖矿项目。
在（2015）鄂松滋刑初字第00119号传销案中，法院从奖励模式上确定该案属于传销，在会员购买的平均价格上合理判定了会员购买相关商品的目的不是为了自身消费，而是为了提升会员等级并进一步获得返利。另外在广东省的（2020）粤04刑终57号案中，法院认为益人公司虽然销售一定的产品,但客户购买产品后又可以同时获得公司的消费返利,会员购买广东益人公司的产品并非仅为获取该产品,更主要的是为获取广东益人公司1.5倍的销售返利,实质是以销售产品为名,行非法吸收公众存款之实。此种行为整体评价为处罚更重的组织、领导传销活动罪。
因此，在这类案件的审计报告或者鉴定意见中，不仅仅要统计所有投资者的入金总金额和组织者的获利金额，还要核算总体投资者人数规模、平均的投资金额与平台设立的入门费、资格升级费用的关系和差异等等。如果审计报告等缺乏这些数据，律师可以依法提出案件存在定性依据不足的问题。
附注：所谓传销犯罪中的拉人头，是成为返利销售体系中的一环，无限制地将消费者变为销售者，这也就是犯罪型传销的一个显著特点。而传销违法中的拉人头，目的则是为了获得更多的销售业绩，获得更多的消费者。
第三个问题：到底是以销售业绩还是以拉人头数量或入门费为返利依据和来源？
在虚拟货币质押挖矿类传销案中，返利的来源和依据是一个核心的问题。实际上，可以对相关会员获得返利（也就是算力奖励）的依据来进行比对。比如某个会员甲仅仅发展了10人，但是获得了价值100万的算力回报，而会员乙发展了100人却仅仅获得1万的算力回报，原因是甲下面的10名下线会员投入的质押财产比较多，因此甲获得奖励多。而乙虽然发展的人员数量多，但100名下线的投入少，导致乙的算力回报较少。这种算力回报不与拉人头数量成正比的情况在平台中非常普遍，这也意味着有大量的下线会员是真实投入资金质押，而不是为了获得拉人头的资格缴纳入门资格费用。此时，就可以判定平台的返利依据并非是以拉人头为依据。
核实返利来源问题，实际上在真实的智能合约质押挖矿案件中并不是一个难题。从平台的资金流向或者虚拟货币的流向即可以核实返利的来源来自于哪里。本文讨论的A币类项目的奖励的是算力，返利的来源是智能合约本身的规则设置，客户投资的质押资产没有作为返利资金被上线或者发币者转走获得。因此返利来源问题在真实的区块链智能合约案件中是相对比较容易核实的。
总结：
由此可见，对于真实基于权益证明模式开展的质押挖矿模式，如果其推广模式本身涉嫌拉人头层级性返利等问题，是否构成传销犯罪不能一概而论，还是应该结合传销犯罪本身的刑法和司法解释要求进行客观判定。
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